第五章 国际投资法

　　第一节 国际投资法概说

　　国际投资法，是调整国际（跨国）投资活动的各种法律规范的总称，是国际经济法的一个重要分支。它的主要组成部分，包含发展中国家和发达国家的涉外投资法或对外投资法；涉及跨国投资问题的各类双边性国际条约、区域性国际条约和全球性国际公约；以及国际政府间机构制定的有关跨国投资活动的规范性文件，等等。资本的本性，就是寻求利润。以最少的资本牟取最多、最大的利润，国际资本跨国流动的规律从来就是从高成本、低利润的国家长地区向低成本、高利润的国家和地区转移。

　　发展中国家争取经济上独立自主、行使经济主权的主要措施之一，就是通过立法，逐步排除外国资本对本国国民经济命脉的操纵和控制，对境内外国资本的活动实行必要的管理和监督，加以适当的限制和约束。外国资本的输入毕竟带来了国内经济建设急需的大量资金。先进的生产技术和科学的管理经验，扩大了本国的就业机会，从而有利于发展本国社会的生产力，有利于增强综合国力，有利于提高本国人民的生活水平，同时又在全面权衡利弊的基础上，通过立法，对适合本国经济发展需要的各类外国资本的输入，加以必要的保护，予以适当的鼓励，实行正确的引导。全球众多发展中国家的外资法或涉外投资法的主体，就是在上述历史条件下逐步产生、发展和确立的。发展中国家的外资法或涉外投资法乃是国际投资法整体结构中首要的组成部分。

　　与此相对应的，是发达国家的外资法或涉外投资法（其中主要是对外投资法）。大多数发达国家一般适用“国民待遇”原则，以调整本国国民投资活动的法律规范，一般也适用于境内的外国投资。为了增强本国在国际经济竞争中的实力地位，发达国家又往往通过各类立法措施和行政措施，鼓励本国资本向外输出，特别是向发展中国家输出。发达国家相互之间以及发展中国家相互之间，也存在一些有关跨国投资活动的双边协定或条约。

　　某一区域的一些国家，为了避免竞争，协同步调，采取共同立场，往往以区域性多边协定或条约的形式，制定用以调整涉及本区域的资本跨国流动的行为规范或行动准则。

　　为了促进全世界经济的共同繁荣，一些专门以资本跨国流动产生的普遍性矛盾为主题、以解决或协调在这个问题上的南北矛盾、提倡南北合作为主旨的国际公约，便应运而生。

　　服务于同一目的，某些国际政府间机构或国际民间机构也陆续制定或拟定了若干有关跨国投资活动的规范性文件或建设性文件，作为上述国际公约的补充，或作为未来相关国际公约的倡谈、酝酿、先导或雏形。

　　可以说，当代国际投资法的整体结构，大体上就是由上述几类行为规范构成的。

　　通常包含两个基本方面：吸收外国投资的立法和向外国投资的立法。发达国家的涉外投资立法侧重于后者，发展中国家，则侧重于前者。

　　一、发展中国家吸收外国投资的法制

　　与发达国家相比较，发展中国家的外资立法主要有以下特征：

　　第一，大多数发展中国家吸收外资的立法都以法典或系列性专门法规的形式，对有关外资法律问题，作出特别规定。

　　第二，对外资进行限制、管理、监督的同时，在税收、外汇使用及争端解决等许多方面，给予外资优于内资的种种特惠待遇。

　　第三，发展中国家的外资立法晚近的发展趋势是逐步放宽限制，给予外资更多的保护和优惠，从而促使大量国际游资向发展中国家回流。

　　发展中国家外资立法的基本内容：

　　（一）对外国投资的管制

　　1.外国投资项目的审批；

　　2.投资范围和出资比例的限制；

　　3.经营管理权和雇佣职工的限制；

　　4.对投资期限的限制；

　　5.对外国投资“本地化”的要求；

　　6.对外商投资企业行为的管理监督；

　　（二）对外国投资的保护和鼓励

　　这是为了创设良好的投资法律环境以吸引外资，其外资立法主要体现在以下几个方面：

　　1.待遇。各个发展中国家的规定并不一致：有的“最惠国待遇”、“国民待遇”还有向外国投资者提供种种本国国民所不能享有的优惠。

　　2.资本和利润汇出的保障。尽管绝大部分发展中国家都实行外汇管制，它们仍然允许在一定条件下汇出外资原本和利润。

　　3.慎重征收（或国有化）及给予补偿。规定在一般情况下对外商投资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，对外商投资企业实行征收，但必须通过合法手段和法定程序，并予以补偿。

　　4.给予各种财税优惠；税收优惠；关税减免和其他优惠。

　　5.妥善解决涉外投资争端。

　　在强调当地法院管辖权的同时，也允许将涉外投资争端提交东道国境外的仲裁机构裁决。还可提交“解决投资争端国际中心”（ICSID）仲裁。

　　二、发展中国家向国外投资的法制

　　许多发展中国家如印度、科威特、巴西、阿根廷等，早已有多年的对外投资经验。中国自1979年改革开放以来，在境外投资方面也有长足进步。而亚洲一些新兴工业国家或地区近年更已迅速发展成为大规模资本输出的来源地。这些国家（地区）的境外投资立法也相应在地得以逐步丰富和发展，从而成为国际投资法领域中一个“新鲜”的组成部分。从韩国和中国的例子可看出，发展中国家的对外投资立法主要包括允许境外投资的范围，境外投资的审批、管理、监督以及对境外投资的鼓励和保护等。

　　第二节 发展中国家的涉外投资立法

　　发达国家为了促进、保护本国的海外投资，在税收立法及财政、信贷方面采取了一些鼓励措施，并建立了专门的海外投资保险制度。

　　一、发达国家鼓励海外投资的法制

　　资本输出是发达国家开展跨国经济活动的一大基石，也是它们谋取厚利和增强国际经济竞争实力的主要手段。发达国家对海外投资都采取了一定的鼓励措施，主要包括以下几种：

　　（一）信贷优惠

　　各国的公营金融机构往往对本国的海外投资者提供各种形式的优惠贷款。

　　（二）避免双重征税

　　根据国际税法上的属人原则，母国有权对本国海外投资者的海外收入征税；而根据属地原则，则东道国有权对境内外国投资者来源于境内的收入征税，就产生了双重征税问题，发达国家往往采用有关外国税收的“免税制”或“抵免制”来避免出来这种情况。

　　（三）其他援助

　　如通过其驻内驻外机构（如使领馆），为本国私人提供发展中国家的经济情况和投资机会等情报；对本国培训发展中国家技术人员的民间机构提供政府津贴；协助成立了本国民间非营利团体，以便训练在发展中国家执业的高级管理人员。

　　二、发达国家的海外投资保险制度

　　战后相当长一段时间内，发达国家在发展中国家的海外投资屡屡遭遇战争、内乱、没收、国有化及外汇禁兑、政府违约等种种政治风险，因此，发达国家认识到，对本国的海外投资更重要的是必须予以法律上的保护，使本国的海外投资尽量免受或少受政治风险所造成的损失。

　　美国于1948年率先创立海外投资保险制度，此后日、德等发达国家纷纷仿效，其主要机制是根据国内立法，由官办公司（如美国的“海外私人投资公司”）、政府部门（如日本的通产省）或在政府部门控制下由私营公司（如德国）负责，为本国的海外私人投资提供战乱、禁兑和征用等方面的政治风险保险，这种制度往往以双边投资条约为先行。美、日、德三国的投资保险制度最具典型意义，其机制基本相同；但在具体规定如承保机构、合格投资者、合格投资、合格东道国、承保的政治风险险别、保险额和保险期限、保险费以及赔偿和救济等方面又各具特色。

　　三、发达国家吸收外国投资的立法

　　与发展中国家相比，发达国家对外国投资更倾向于采取自由开放的政策，对内资、外资一般实行无差别待遇。但也有一些专门针对外资的立法，主要目的在于对外资的监督，如美国、加拿大、日本等国。

　　美国是最大的资本输入国，外资进出自由。但由于近十几年来外国投资的急剧增长，美国也开始注意加强对外资的管理和监督。其中最重要的一项立法是1988年《综合贸易及竞争法》第5021节，即所谓爱克森-佛罗里奥修正案，该法案授权总统可根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。

　　加拿大和日本则相反，两国外资立法都经历了一个由严格控制到自由开放的过程。

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